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 ILICITUDE DO ARGUMENTO DA CONTRIBUIÇÃO TARDIA PARA FINS DE RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

 

Patrícia Teodora da Silva[1]

Filipe de Filippo[2]

 

 

RESUMO

 

 

O presente trabalho visa demonstrar o risco dos julgamentos contrários à legislação, no que tange ao Direito Previdenciário, principalmente em decorrência das constantes modificações legislativas restritivas de direito social, fundamentadas no conceito econômico do desiquilíbrio entre o pagamento dos benefícios e a arrecadação da fonte. Está se consolidando o entendimento jurisprudencial de que o segurado que ingressar ou voltar a contribuir para a previdência social, após os 50 anos, não deve ter o benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez deferido, porque o intuito desse segurado “seria” burlar o sistema previdenciário. Embora exista uma fragilidade do sistema previdenciário, e esta fragilidade precisa ser discutida com a população, beneficiária direta do seguro social, tal dialeticidade deve vir acompanhada de um reflexo político, pois o juiz não pode avocar a atividade legislativa para si, utilizando de uma pseudo principiologia, sob pena de colocar em risco o princípio da separação dos poderes. Os métodos e técnicas que foram adotados para a realização da pesquisa são os métodos qualitativos, buscando interpretar e refletir criticamente acerca da Jurisprudência analisada neste trabalho, bem como o risco dessa interpretação ser utilizados em casos semelhantes, violando o princípio da separação dos poderes.

Palavras-chave: Previdência Social. Contribuinte individual. Contribuição tardia. Qualidade de segurado. Requisitos legais para a concessão de benefício por incapacidade. Desconsideração da proteção legal.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

O presente trabalho visa demostrar o risco de decisões judiciais que ignoram o comando normativo, indo de encontro às garantias de direito fundamental, justificando-se por uma eventual quebra do sistema previdenciário.

Analisa-se, no contexto geral, a judicialização de algumas questões do Direito Previdenciário, contrapondo ao argumento de que pessoas que contribuírem para o sistema previdenciário já com determinada idade, não farão jus ao benefício, pois são portadores de doença preexistente, e o intuito dessas contribuições seria burlar o sistema previdenciário.

A judicialização é uma tendência moderna, e significa uma interferência do Judiciário em atividades legislativas ou executivas, quando não exista um padrão normativo que dê eficácia aos direitos fundamentais, principalmente no que diz respeito ao direito das minorias.

Com certa razão, essa judicialização se mostra necessária, principalmente quando existe uma clara tendência omissiva do Legislador, em assumir seu papel como ator do processo legislativo, garantindo o mínimo existencial e o direito das minorias, tais como assuntos ligados ao aborto, homossexualismo, direito à saúde por meio de fornecimento de medicamentos a população que dele necessite, dentre outras.

Todavia, conforme bem elucida Barroso (2015), essa judicialização não pode ultrapassar um ativismo judicial, que interfira na função legislativa, de forma a deslegitimar a atuação da Magistratura, principalmente no que se refere à negação dos direitos fundamentais.

Assim, toda a atividade judicial deve vir ao encontro das garantias fundamentais, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes, e dentro de um universo processual, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

2 DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JURÍDICO

Para entender o contexto atual das decisões judiciais que ignoram comandos legais, e buscam outras fontes para motivação das sentenças é necessário a análise da importância da preservação dos poderes legalmente instituídos em uma democracia, bem como fatores como judicialização, ativismo jurídico e a importância do Judiciário na omissão legislativa deliberada.

  • Do princípio da separação dos poderes

O princípio da separação dos poderes teve longa evolução. Aristóteles pode ser considerado o primeiro expoente da teoria da tripartição dos poderes na sua obra Política. Daí surgiu a definição das funções legislativa (elaboração de normas gerais), executiva (aplicação das normas em um caso concreto) e judicial (aplicar as normas para solucionar conflitos), todavia, essas funções eram concentradas em uma única pessoa (o imperador). (ALEXANDRINO; PAULO, 2015)

Contudo, essa evolução lenta só tomou conotação diferente nos séculos XVII e XVIII, principalmente com o movimento iluminista.

Em 1748, o Francês Charles de Montesquieu publicou a obra “Do Espírito das Leis”, na qual promulgou que as três funções – administrativa, legislativa e judiciária – não podem ser exercidas pelo mesmo órgão, pois o poder tende a corromper-se sempre que não encontra limites. (PAULO; ALEXANDRINO, 2015, p. 442).

A Revolução Francesa e a Americana demonstram que o sistema de tripartição de poderes de forma rígida não seria possível, e foi atribuído uma certa flexibilidade, onde os três órgãos desenvolveriam funções típicas e atípicas, dentro da esfera de poderes conferidos pela Constituição Federal, de forma que sempre haveria uma limitação para evitar arbitrariedades, que os americanos denominaram freios e contrapesos[3]. Assim, o Judiciário não pode usurpar funções que não lhe sejam atribuídas pela Própria Constituição, sob pena de enfraquecer conquistas democráticas que ainda estão engatinhando no âmbito das liberdades individuais.

  • A Ascensão Institucional do Judiciário e ativismo judicial

Atualmente, é tema contemporâneo a ascensão institucional do Judiciário, não em sua função principal, judicante, mas como fator político. Barroso (2015) tratou o tema com grande peculiaridade, que se amolda a questão levantada neste trabalho.

A função de julgar o caso concreto em última instância vem sendo substituída pela função legislativa, tendo em vista vários fatores sociais, dentre eles descrença no Legislativo e Executivo. Na verdade,  ao judicializar tais questões, está havendo uma transferência da decisão final para o Poder Judiciário, quando estas questões de veriam estar sendo definidas pelo Poder Legislativo.

Veja que esta crise moral e ética pelo qual passa o Legislativo e Executivo vem formando juízes que estão extrapolando sua atividade jurisdicional, em nome da defesa de microssistemas, contudo motivados por fatores extrajurídicos próprios, tais como suas próprias convicções pessoais.

De forma brilhante, Barroso (2015) explica que existem várias causas para essa judicialização política da Magistratura, dentre elas, a crescente busca pela independência do Judiciário; desilusão com a política de forma geral, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade do Legislativo e Executivo; e a remessa constante de fatos sociais, os quais os políticos preferem que o Judiciário julgue, do que a deliberação geral, como nos temas de grande repercussão, e que gera, em muitas vezes, a defesa do direito das minorias, tais como aborto, direto dos homossexuais, dentre outros.

Diante disso, é inevitável que o Poder Judiciário continue com atribuições relevantes do aspecto político, pois em diversos temas debatidos no Judiciário existe uma falta de interesse de parlamentares em legislar sobre a matéria, pois são temos impopulares, o que é suprido pela judicialização política da Magistratura, conforme os exemplos já demonstrados.

Contudo, essa atuação da Magistratura é que pode caracterizar ou não um ativismo judicial, e aí figura o risco da quebra de uma tripartição dos poderes, e da concentração desses poderes de forma ilegítima na figura de um único Magistrado.

Veja que o ativismo judicial pressupõe em muitos momentos uma maior interferência do Magistrado em um fato social, ultrapassando a tarefa judicante, e, em certas circunstâncias, interferindo na função legislativa ou executiva.

É importante lembrar que os Magistrados não foram atores legitimamente escolhidos pelo povo, no viés da representatividade constitucional.

O Judiciário tem servido bem o papel de “protetor” do sistema previdenciário, ao utilizar conceitos extrajurídicos para restringir alguns benefícios previdenciários. Neste caso, o diálogo institucional é a defesa da maioria, ou seja, a defesa do sistema previdenciário que poderá entrar em colapso, caso não seja restringido alguns benefícios para impedir uma maior abertura para concessão de benefícios por incapacidade.

O discurso da judicialização e ativismo judicial dos Magistrados pode causar uma ruptura constitucional na repartição dos poderes, pois elementos extrajurídicos são levados para demonstrar as paixões e preferências políticas institucionais, ou mesmo uma omissão do legislativo, naquilo que é sua função principal.

Essa ruptura, nos últimos tempos, não tem se demonstrado uma ruptura na defesa de garantias individuais, mas em interesses econômicos de certos setores da Administração Pública, ou outros setores sociais. Aqui, reside um perigo incomensurável, deixar que o populismo midiático da Magistratura coloque a função judicante em total independência, surgindo formas de dominação judicial que significa a ofensa às liberdades e garantias individuais.

2.3 Da judicialização da concessão de benefício por afastamentos sob o aspecto econômico

Tem se tornado um hábito constante a interpretação em desacordo com a lei, para restringir o benefício de auxílio doença previdenciário ou aposentadoria por invalidez ao contribuinte individual, isso pode ser verificado na seguinte Jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO – PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO DOENÇA – RESTABELECIMENTO – DOENÇA PREEXISTENTE – AGRAVAMENTO – REEXAME DE PROVA – PEDIDO NÃO CONHECIDO. Trata-se de agravo contra inadmissão de incidente de uniformização nacional, suscitado pela parte autora, em face de acórdão de Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária de São Paulo. Inadmitido o incidente pela Turma de origem, foi requerida, tempestivamente, a submissão da admissibilidade à Presidência desta Turma Nacional nos termos do art. 7º, VI do RI/TNU. A matéria ventilada e a ser verificada no presente caso é a possibilidade de se restabelecer o benefício de auxílio doença e/ou de se conceder a aposentadoria por invalidez em casos onde, a despeito do laudo pericial constatar a patologia do recorrente, o acórdão impugnado entende que foi clara a intenção de manipular o RGPS para concessão do benefício, haja vista o pagamento de quatro contribuições mensais e a incapacidade superveniente, imediatamente após, levando o magistrado a quo à conclusão de preexistência da patologia. A parte autora, 68 anos, mecânico, 4ª série primária, relata dor na coluna lombar e cervical, com dificuldades em fazer movimentos como agachar, girar o corpo, o pescoço ou mesmo andar. Relata, ainda ser portador de diabete e hipertensão arterial. O juízo a quo julgou procedente o pedido e concedeu após invalidez com base no primeiro laudo pericial que constatou incapacidade parcial e permanente para a atividade de mecânico exercida pela parte autora, desde o requerimento administrativo em abril de 2006, mês este em que o expert judicial atestou o início da incapacidade. Interposto recurso pelo réu, a Turma Recursal de São Paulo, baixou o feito em diligência para que fosse realizada nova perícia com especialista em ortopedia para melhor esclarecimento do caso, o qual constatou incapacidade total e permanente a partir de abril de 2006 para toda e qualquer atividade. Por este motivo, a Turma Recursal reformou a sentença de mérito julgando improcedente o pedido por entender ser a doença preexistente após análise criteriosa das provas constante nos autos, ao argumento de que tendo a parte autora contribuído por toda sua vida laboral por menos de quatro anos, deixando o regime previdenciário em janeiro de 1992 e voltando a contribuir justamente por 4 meses em novembro de 2005 a fevereiro de 2006, ou seja, o tempo suficiente para obter o benefício, seria clara a sua intenção de burlar o sistema previdenciário. Sustenta o recorrente que o acórdão prolatado pela Turma Recursal de origem divergiu do entendimento da Turma Recursal de São Paulo diverge do entendimento esposado pela Tuma Recursal da Seção Judiciária de Goiás, ” à medida que presumiu a preexistência da incapacidade (má-fé), desconsiderando a conclusão do laudo pericial que fixou a data de início da incapacidade em data posterior ao reingresso ao RGPS, deixando de apresentar qualquer contraprova, decidindo com base em presunções.” É certo que este Incidente, apesar de parecer tangenciar, adentra na esfera do reexame de prova e seu julgamento exige, em verdade, não mera fixação de uma premissa jurídica que deve ser observada para casos congêneres, circunstância, dessa forma, que inviabiliza seu conhecimento e julgamento. Tenho, pra mim, que a conclusão extraída pelo julgador não pode ser afastada sem nova dissecação do material probatório. Sendo assim, entendo que restaria aplicável a Súmula 42 deste Tribunal Nacional, porquanto não teria como desconstituir ou confirmar a decisão recorrida sem abordar a valoração dos fatos e da prova dos autos, conferindo-lhe novo valor, o que equivale a reexaminar o material probatório da lide,conforme a seguir transcrita: “Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato.” Por todo exposto, voto por NÃO CONHECER DO PEDILEF por incidir a Súmula 42 desta Turma Nacional.Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais NÃO CONHECER do incidente de uniformização, nos termos do voto-ementa do Relator.
(PEDILEF 00019645320074036308, JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, TNU, DOU 03/07/2015 PÁGINAS 116/223.) (BRASIL, 2015).

A Jurisprudência acima retrata o argumento da contribuição tardia, qual seja, aquele segurado que adentrar no sistema previdenciário já doente, e com certa idade, não fará jus ao benefício, ainda que seja apurado em perícia os requisitos da incapacidade no momento da carência, pois sua intenção seria burlar o sistema previdenciário.

Imperioso ao analisar essa jurisprudência, esclarecer alguns conceitos legais e requisitos para a concessão do auxílio doença e aposentadoria por invalidez.

  • DO AUXÍLIO DOENÇA E DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Antes de adentrar nos requisitos para a concessão do auxílio doença e aposentadoria por invalidez, é importante distinguir filiação e inscrição no sistema da previdência social.

A filiação é o vínculo jurídico que se estabelece entre o segurado e o RGPS. Já a inscrição é ato formal de cadastramento de dados. Assim, enquanto a filiação, em regra, ocorre com o início da atividade laborativa, o cadastramento pode ser realizado em momento posterior, com exceção do segurado facultativo, em que a inscrição é anterior à filiação. Tal distinção é relevante, justamente para demonstrar que a Lei não impõe idade ou outro requisito para fins de filiação à previdência social. Ainda que o segurado não exerça atividade laborativa, ele poderá se inscrever na condição de segurado facultativo e ter direito a todos os benefícios previdenciários, conforme os limites legais e cumprimento de carência. (IBRAIM, 2015, pg. 194)

Os requisitos para concessão do auxílio doença estão descritos na Lei n.  8.213/91, quais sejam, carência e qualidade de segurado:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

  • 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
  • 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
  • 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
  • 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. (PLANALTO, 2016)

A Carência é o número mínimo de contribuições para que o segurado faça jus aos benefícios da previdência social, e está assim definido:

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Assim, conforme os artigos 42 e 56 trata respectivamente da aposentadoria por invalidez e auxílio doença, e impõe regras para a concessão da aposentadoria por invalidez e auxílio doença respectivamente, senão vejamos:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

  • 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
  • 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo. (PLANALTO, 2016)

A aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado, se comprovar sua impossibilidade para o trabalho ou profissão que lhe garanta a subsistência. Todavia, não se pode ignorar, que mesmo em caso da dona de casa, ou estagiário, ou seja, segurado facultativo, ele poderá requerer seu benefício, neste caso comprovando a existência de incapacidade laborativa (CASTRO; LAZZARI, 2014).

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (PLANALTO, 2016)

O benefício de auxílio doença é temporário, ou seja, para impedimento de trabalho ou profissão por mais de 15 dias consecutivos, no que ser refere o segurado empregado, ou, em caso dos demais segurados, desde o início da incapacidade, Castro e Lazzari (2014).

A Lei garante aos segurados da previdência social a percepção de alguns benefícios, que conforme a filiação e contribuição farão jus ao benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, inclusive não excluindo o segurado facultativo, que tem direito a todos os benefícios da seguridade social, caso preencham os requisitos legais.

Diante disso, em regra geral, o segurado obrigatório, facultativo, individual, avulso ou mesmo especial por meio da produção ou contribuição, em caso de moléstia incapacitante, contribuir por dozes meses, farão jus aos benefícios da seguridade social em caso de doença incapacitante.

Veja que a Lei não exclui do sistema previdenciário o segurado facultativo. Assim, mesmo ele, que apresentar doença incapacitante, fará jus ao benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez, caso tenha contribuído para o sistema pelo número mínimo exigido pela Lei de Benefícios, e estiver no período de carência.

O que a Lei exige é que para usufruir de benefício por incapacidade, o segurado apresente carência mínima (regra geral 12 meses), e a incapacidade tenha surgido no momento da carência. Ou seja, ainda que o segurado tenha ingressado com doença preexistente, isso não ilide seu direito previdenciário, se ele comprovar que o momento da incapacidade laboral tenha surgido no período de carência.

Neste aspecto, algumas decisões de magistrados têm restringido o pagamento dos benefícios de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez aos contribuintes individuais e facultativos em caso de doença degenerativa, e agravamento, ainda que se tenha comprovado que no momento da incapacidade, o segurado comprovava o período de carência exigido pela Lei.

O núcleo das decisões judiciais que tem se alastrado de forma avassaladora nos juizados especiais, é que o segurado contribuinte individual ou facultativo que tenha ingressado no Regime Geral da Previdência Social – RGPS já doente, contribuiu para a previdência social, tendo por objetivo burlar o sistema e receber benefícios previdenciários. Contudo, tais decisões estão eivadas de equivocidade, induz má-fé do segurado, sem nenhuma comprovação dessa suposta má-fé.

A boa-fé objetiva está expressa em todo o ordenamento jurídico, principalmente no art. 113 do Código Civil “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (PLANALTO, 2016). Na realidade todo ordenamento jurídico brasileiro é pautado na boa-fé, sendo que a má-fé deve ser provada.

O Código de Processo Civil de 2015 também traz como postulado geral o princípio da boa-fé objetiva, que deve ser interpretado conforme a Constituição, o que deve orientar todas as partes do processo, conforme bem leciona CÂMARA, 2015, p.7:

Outro princípio fundamental do processo é o da boa-fé objetiva (art. 5º; FPPC, enunciado 374: “o art. 5º prevê a boa-fé objetiva”) Não se trata, pois, apenas de se exigir dos sujeitos do processo que atuem com boa-fé subjetiva (assim entendida a ausência de má-fé) mas com boa-fé objetiva, comportando-se da maneira como geralmente se espera que tais sujeitos se conduzam. A vedação de comportamentos contraditórios (nemo venire contra factum proprium), a segurança resultante de comportamentos duradouros (supressio e surrectio), entre outros corolários da boa-fé objetiva, são expressamente reconhecidos como fundamentais para o desenvolvimento do processo civil. A boa-fé processual orienta a interpretação da postulação e da sentença, permite a interposição de sanção ao abuso de direitos processuais e às condutas dolosas de todos os sujeitos do processo, e veda seus comportamentos contraditórios (FPPC, enunciado 378).

No caso do Direito Previdenciário, para concessão de benefícios, em que o objeto do pedido normalmente é um direito alimentar, não cabe uma presunção de má-fé sem nenhuma prova no processo, apenas por meras deduções, alicerçado em decisões subjetivas, alegando que o segurado pagou o seguro social já doente buscando um benefício previdenciário. Parece até mesmo infantil tal argumentação, até porque a Lei n. 8.213/91 traz justamente esse duplo aspecto contributivo e retributivo para fins de contribuição previdenciária, qual seja, receber benefício previdenciário:

Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. (PLANALTO, 2016)

A figura central da Lei n. 8.213/91 é justamente propiciar meios de subsistência, caso haja contribuição para a seguridade social, em caso de infortúnios. Ou seja, não há má-fé no segurado que ingressa na seguridade social doente. Aliás, a própria Lei de Benefícios que permite, ao anunciar que terá direito ao benefício tanto de auxílio doença, quanto de aposentadoria por invalidez, o segurado que, a despeito de ingressar na Seguridade Social doente, faz jus aos benefícios em caso de agravamento, se comprovar carência de doze meses consoante já transcrito nos artigos 42, parágrafo segundo e 59, parágrafo único da Lei n. 8.213/91.

Sendo assim, tais decisões não estão amparadas no sistema jurídico, pois a própria legislação não exige um núcleo, intenção de receber benefícios, como fator impeditivo para a inscrição de qualquer contribuinte, seja facultativo ou individual, tampouco limitado a idade para se ingressar ao sistema previdenciário. Aliás, é pressuposto de qualquer seguro, ainda que de origem social, que o intuito das contribuições seja realmente o recebimento de benefícios em caso de incontingência natural da vida, até porque a própria lei não veda o ingresso de contribuintes doentes no sistema previdenciário.

Neste aspecto, este argumento representa um ativismo judicial, inclusive na normatização contrária a um conceito previdenciário, respaldado no argumento da preservação do sistema previdenciário.

Evidente que a discussão da reforma da previdência social se revela importante dentro de um contexto político, a se evitar o desiquilíbrio entre o custeio da previdência social e sua arrecadação. Todavia, as regras deverão ser dentro dos espaços de discussão das políticas públicas, com os atores sociais legitimados para isso, com participação da sociedade civil organizada por meio do Conselho Nacional da Previdência Social, entidades de classe, sindicatos, associações, e o Governo.

3.1 Da importância da preservação dos princípios de Direito Fundamental e os limites da jurisdição constitucional nas democracias contemporâneas

Os direitos fundamentais estão descritos na Constituição da República nos artigos 5º a 17, e estão disciplinados em cinco grupos distintos, quais sejam: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e a existência, organização e participação em partidos políticos. (PAULO, ALEXANDRINO, 2014)

Dentro da linha do tema apresentado, o Direito Previdenciário está inserto como direito fundamental, porque é um direito social e assegura dois principais direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, inerente ao próprio indivíduo, e previdência social, visando a melhoria das condições de vida do hipossuficiente, buscando uma igualdade material entre os indivíduos[4].

Os direitos fundamentais vinculam o Judiciário em sua defesa, devendo os juízes abrir mão de qualquer outro fator que exclua ou limite esses direitos na atividade judicante.

A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função. Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes, com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima eficácia possível. Sob um ângulo negativo, a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais. A vinculação dos tribunais revela-se, também, no dever que se impõe aos juízes de respeitar os preceitos de direitos fundamentais, no curso do processo e no conteúdo das decisões -digam elas respeito a matéria de direito público, de direito privado ou de direito estrangeiro. (MENDES, BRANCO, 2015, pag.153).

Os direitos fundamentais são pressupostos de uma República Democrática, que visa à valorização do trabalho humano, a pluralidade cultural, o mais básico direito elementar que é o direito constitucional do homem aos alimentos necessários.

Assim, quando a judicialização das decisões permite um discurso de ruptura aos direitos fundamentais, sem elementos técnicos jurídicos a justificar essa decisão, trata-se de decisão inconstitucional, portanto ilícita e ilegítima.

Proteger os direitos fundamentais e resguardar a democracia, ou seja, dentro do espaço de liberdades da pessoa humana, é função primordial de qualquer Magistrado ou Tribunal. Sem isso, carece de legitimação constitucional qualquer argumento judicial que tende a relativizar os direitos fundamentais, ainda que se encontre em outro dispositivo constitucional, que não seja cláusula pétrea.

As constituições contemporâneas, como já se assinalou, desempenham dois grandes papéis: (i) o de condensar os valores políticos nucleares da sociedade, os consensos mínimos quanto a suas instituições e quanto aos direitos fundamentais nela consagrados; e (ii) o de disciplinar o processo político democrático, propiciando o governo da maioria, a participação da minoria e a alternância no poder42• Pois este é o grande papel de um tribunal constitucionaL do Supremo Tribunal FederaL no caso brasileiro: proteger e promover os direitos fundamentais, bem como resguardar as regras do jogo democrático. Eventual atuação contramajoritária do Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição se dará a favor e não contra a democracia43.

Nas demais situações – isto é, quando não estejam em jogo os direitos fundamentais ou os procedimentos democráticos – , juízes e tribunais devem acatar as escolhas legítimas feitas pelo legislador, assim como ser deferentes com o exercício razoável de discricionariedade pelo administrador, abstendo-se de sobrepor-lhes sua própria valoração política44• Isso deve ser feito não só por razões ligadas à legitimidade democrática, como também em atenção às capacidades institucionais dos órgãos judiciários e sua impossibilidade de prever e administrar os efeitos sistêmicos das decisões proferidas em casos individuais. (BARROSO, 2015, pag.447).

A tentativa de qualquer argumento que confronte direito fundamental básico, ainda que respaldo em critérios de preservação econômica do sistema previdenciário, vilipendia a constituição, pois o núcleo principal de qualquer legislação é a preservação da dignidade da pessoa humana, ou dos direitos sociais inerentes ao homem. Se existe uma norma que preserva garantias mínimas constitucionais, o Magistrado está vinculado ao comando legal, pois somente em favor dessas garantias fundamentais o juiz pode se se impor.

A questão da possível fragilidade do sistema previdenciário deve ser discutida na esfera política, por meio dos atores sociais responsáveis pela normatização política do direito social.

Ademais, estudos técnicos urgentes devem ser realizados para possibilitar esse diálogo com a sociedade, inclusive por outros membros da sociedade, pois todas as informações que existem acerca do sistema previdenciário, sua fragilidade e desiquilíbrio são expostos pelo Executivo.

Quanto à possibilidade de um segurado contribuir para o sistema previdenciário para receber benefícios, é prevista em Lei, inclusive condição básica de qualquer contratação de seguro, ainda que social.

4 CONCLUSÃO

O Direito Previdenciário é garantia fundamental, que está previsto no art. 6º, e que busca a valorização da dignidade da pessoa humana, como fundamento da Constituição Federal de 1988.

Diante dessa premissa, todos os julgamentos em que a temática seja direito previdenciário tem que ser adequados e subjugados aos princípios e garantias fundamentais, tendo por finalidade a busca constante de uma sociedade livre, justa e igualitária (CR/88, art. 1º ao 17).

O fato de se atribuir um núcleo de intenção negativa para indeferir um benefício que está previsto na Lei n. 8.213/91, quando todos os requisitos estão atendidos, afronta o princípio da separação dos poderes, pois qualquer julgamento com parâmetro na própria constituição deve observar a dignidade da pessoa humana como método limitador da atividade jurisdicional.

Ademais, o critério econômico utilizado para indeferir benefícios previdenciários, quando os requisitos legais estão consolidados, não pode se sobrepor aos direitos fundamentais, regra hermenêutica basilar para que o Judiciário possa utilizar a judicialização de suas decisões.

O argumento da falência econômica de um sistema previdenciário é relevante e não pode ser desprezado, mas deve ser direcionado ao Legislador, e ampliada por meio de discussões e estudos técnicos, dentro dos espaços de liberdade pública reservada para os atores sociais, ou mesmo utilizada, quando não exista uma norma específica para tratar determinada matéria, e desde que não viole garantia fundamental. Evidentemente, não se trata de uma irresponsável defesa de concessões de benefícios sem critérios legais, mas, perfazendo todas as linhas desenhadas pela Legislação Previdenciário, os benefícios devem ser concedidos, sob pena de violação aos direitos e garantias fundamentais.

O Judiciário tem limitações substanciais no exercício da atividade judicante, e dentre elas, é que as decisões devem ser motivadas dentro do devido processo, e sempre observando as conquistas que preserve a dignidade da pessoa humana, e priorização das conquistas sociais ocorridas nos últimos tempos.

Diante de todo o exposto, o argumento que não se deve conceder benefícios previdenciários a pessoas que ingressem no sistema previdenciário já doente, ainda que a incapacidade se dê em momento que restou cumprido o tempo de carência, significa a violação de direitos e garantias fundamentais, razão pela qual a atividade judicante deve ser pautada pelos critérios estabelecidos na Lei de Benefícios e Constituição Federal, de forma a preservar o Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado– 12. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO: 2014.

BARROSO, Luiz Carlos. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo / Barroso: 5ªEd. São Paulo-SP- Saraiva – 2015. Cap. VI, p. 434-448

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro: São Paulo-SP: Atlas, 2015. Cap. I, p. 7.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista;. Manual de Direito Previdenciário – 15 Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2013, pag. 738-771.

BRASIL. Portal da Justiça Federal. Processo: 00019645320074036308 TNU. Relator: Wilson José Witzel. Disponível em: https://www2.jf.jus.br/juris/tnu/Resposta

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8213cons.htm

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito Previdenciário/ lbrahim. – 20. ed. – Rio

de janeiro: Impetus, 2015. Cap. 4 – p. 172–195.

MENDES, Gilmar Ferreira Mendes, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. -1 D. ed. rev. e atual. -São Paulo: Saraiva, 2015. – (Série IDP). Cap. 3, p. 153.

[1] Patrícia Teodora da Silva, advogada graduada pela Universidade de Uberaba, cursando especialização em Direito Previdenciário e do Trabalho na atualidade PUC-MG.

[2] Professor. Orientador. Mestre em Direito pela PUC-MG.

[3] Direito Constitucional Descomplicado/Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método: 2014,  pg. 442.

[4] Os direitos sociais constituem as liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo a melhoria as condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade material ou substancial. Direito Constitucional Descomplicado/Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino.-12,ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método:2014, pag. 112.

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